Tento článek je aktualizován v souvislosti s nabytím účinnosti novely k zákonu č. 69/2006 Sb., o provádění mezinárodních sankcí od 1. 9. 2022 (dále jen „novela“), která reaguje na aktuální situaci při aplikaci mezinárodních sankcí především ze strany EU a mění i související předpisy v souvislosti s prováděním mezinárodních sankcí.
Stručné shrnutí aktuálně platných mezinárodních sankcí přináší například Finanční analytický úřad či také oficiální stránky Evropské unie.
V závislosti na typu sankce je zadavatel tudíž určitým způsobem omezen při výběru dodavatele či nabízeného plnění. V tomto materiálu bychom Vás rádi upozornili převážně na omezení dle čl. 5k Nařízení Rady (EU) č. 833/2014, ze dne 31. července 2014, o omezujících opatřeních vzhledem k činnostem Ruska destabilizujícím situaci na Ukrajině, v konsolidovaném znění (dále jen „Nařízení Rady“), který zní:
„Zakazuje se zadat nebo dále plnit jakoukoli veřejnou zakázku nebo koncesní smlouvu spadající do oblasti působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, jakož i čl. 10 odst. 1, 3, odst. 6 písm. a) až e), odst. 8, 9 a 10, článků 11, 12, 13 a 14 směrnice 2014/23/EU, článků 7 a 8, čl. 10 písm. b) až f) a písm. h) až j) směrnice 2014/24/EU, článku 18, čl. 21 písm. b) až e) a písm. g až i), článků 29 a 30 směrnice 2014/25/EU a čl. 13 písm. a) až d), f) až h) a j) směrnice 2009/81/EC:
- jakémukoli ruskému státnímu příslušníkovi, fyzické či právnické osobě nebo subjektu či orgánu se sídlem v Rusku,
- právnické osobě, subjektu nebo orgánu, které jsou z více než 50 % přímo či nepřímo vlastněny některým ze subjektů uvedených v písmeni a) tohoto odstavce, nebo
- fyzické nebo právnické osobě, subjektu nebo orgánu, které jednají jménem nebo na pokyn některého ze subjektů uvedených v písmeni a) nebo b) tohoto odstavce,
včetně subdodavatelů, dodavatelů nebo subjektů, jejichž způsobilost je využívána ve smyslu směrnic o zadávání veřejných zakázek, pokud představují více než 10 % hodnoty zakázky, nebo společně s nimi.“
Na jaké veřejné zakázky se daný zákaz vztahuje?
Uvedený zákaz se vztahuje na nadlimitní veřejné zakázky (nikoliv tedy na podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu) zadávané dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), na sektorové veřejné zakázky a na koncese. Z dikce čl. 5k Nařízení Rady je patrné, že se zákaz vztahuje i na některé veřejné zakázky, které jsou zadávány na základě tam uvedených výjimek. I v případě, že je stanovena výjimka pro zadání veřejné zakázky či koncese ZZVZ, doporučujeme ověřit, zda i na takový případ nespadá zákaz zadat nebo plnit veřejnou zakázku nebo koncesi dle čl. 5k Nařízení Rady.[1]
Zákaz platí na všechny zadavatele z Evropské unie a vztahuje se na prakticky všechny oblasti plnění, s určitou možností výjimky v sektorech dle odst. 2 a 3 čl. 5k Nařízení Rady.
V případě porušení pravidel vyplývajících z čl. 5k Nařízení rady je zadavatel odpovědný za přestupek dle ust. § 18 odst. 1 písm. b) zákona č. 69/2006 Sb., o provádění mezinárodních sankcí a hrozí mu udělení pokuty až do výše 4 mil. Kč či v případě většího rozsahu porušení je odpovědný za trestný čin porušení mezinárodních sankcí dle ust. § 410 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník.
Od kdy se zákaz uplatní?
Vzhledem k přímé použitelnosti Nařízení Rady je třeba uvedený zákaz respektovat již ode dne účinnosti Nařízení Rady 9. dubna 2022. Proto od tohoto data nelze uzavřít novou smlouvu na veřejnou zakázku s osobou uvedenou v čl. 5k odst. 1 písm. a) až c) Nařízení Rady (dále jen „ruský subjekt“), či dodavatelem, který má poddodavatele, s účastí více než 10 % na plnění veřejné zakázky, naplňujícího definici ruského subjektu (pokud se dále hovoří o uzavření smlouvy s ruským subjektem, zahrnuje to i situace, kdy je poddodavatel s minimální účastí 10 % na veřejné zakázce ruským subjektem).
Jak postupovat v případě uzavřené smlouvy s ruským subjektem?
Pokud zadavatel uzavřel smlouvu s ruským subjektem od rozhodného data 9. dubna 2022, porušil tím stanovené mezinárodní sankce a je tak povinen tuto smlouvu ukončit co nejdříve.
Pokud však zadavatel uzavřel smlouvu s ruským subjektem před 9. dubnem, je možné dle ní plnit až do 10. října 2022, neboť dle čl. 5k odst. 4 Nařízení Rady během této doby běží přechodné období k tomu, aby byly veřejné zakázky dokončeny či si zadavatel obstaral nového dodavatele.
S ohledem na novelu, kterou došlo od 1. září 2022 taktéž ke změně ZZVZ, lze závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku ukončit na základě ust. § 223 odst. 4 ZZVZ, a to buď výpovědí nebo odstoupením od smlouvy bezprostředně poté, co zadavatel zjistil, že dodavatel je osobou, na kterou se vztahuje zákaz zadání veřejné zakázky.
Smlouvu lze také ukončit na základě nemožnosti plnění dle ust. § 2006 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) nebo dle ust. § 2007 občanského zákoníku. Jestliže je ukončováno plnění na základě sankčních předpisu, není třeba vracet poskytnutá plnění a zaniká pouze dosud nesplněná část závazku, ledaže by z povahy nebo účelu smlouvy vyplývala nutnost zrušení celého závazku.
Novou smlouvu s ruským subjektem nelze uzavřít od 9. dubna ani v případech, kdy by celé plnění mělo být poskytnuto do konce přechodného období.
Jak vyloučit ruský subjekt ze zadávacího řízení či ukončit s ním smlouvu?
Od 1. září 2022 mají zadavatelé možnost v průběhu zadávacího řízení postupovat dle ust. § 48a ZZVZ, který stanovuje zákaz zadání veřejné zakázky a konkretizuje tak procesní postup zadavatele v zadávacím řízení. Ačkoli se tento článek vztahuje pouze k ekonomickým sankcím, které se aplikují na veřejné zakázky zadávané v nadlimitním režimu, je třeba vést v paměti, že ust. § 48a ZZVZ lze využít ve vztahu ke všem mezinárodním sankcím a napříč režimy zadávacích řízení – nadlimitní, podlimitní, zjednodušený.
Ust. § 48a prvně určuje zákaz zadat veřejnou zakázku účastníku zadávacího řízení, pokud je to v rozporu s mezinárodními sankcemi podle zákona o provádění mezinárodních sankcí. Pokud se mezinárodní sankce vztahují na vybraného dodavatele, má zadavatel povinnost jej ze zadávacího řízení vyloučit. U jiných účastníků zadávacího řízení, mimo vybraného dodavatele, je na zadavatelově uvážení, zda takového dodavatele, na kterého se vztahují mezinárodní sankce, vyloučí, či nikoli.
Dále ust. § 48a ZZVZ stanovuje zadavatelovi zákaz uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem, pokud tento vybraný dodavatel má poddodavatele, na kterého se aplikují mezinárodní sankce a vybraný dodavatel uvedeného poddodavatele v zadavatelem stanovené přiměřené lhůtě nenahradí. Je nepodstatné, zda se jedná o poddodavatele, skrze kterého byla prokázána kvalifikace, či poddodavatele „běžného“ a dále není ani určující v jaké úrovni poddodavatelského řetězce se takový poddodavatel nachází. V souvislosti s čl. 5k Nařízení Rady je však třeba, aby plnění takového poddodavatele představovalo více než 10 % hodnoty zakázky.
Při vyloučení účastníka zadávacího řízení zadavatel postupuje dle § 48 odst. 11 ZZVZ, tedy účastníkovi oznámení o jeho vyloučení odešle společně s odůvodněním. Účastník zadávacího řízení má právo podat proti tomuto úkonu zadavatele námitky.
Ust. § 48a odst. 1 ZZVZ se použije i ve zvláštních postupech, tj. při uzavírání rámcových dohod, zavedení dynamického nákupního sytému či v soutěžích o návrh. V případě soutěže o návrh je navíc stanoveno pravidlo neudělit ceny, odměny nebo jiné platby účastníkům soutěže, pokud tomu brání mezinárodní sankce a taktéž možnost zadavatele účastníka soutěže o návrh vyloučit z účasti v soutěži.
Pokud by byl vyloučen účastník, který byl dle hodnocení vybraným dodavatelem, lze postupovat obdobným způsobem k ust. § 125 ZZVZ a zadavatel může vyzvat k uzavření smlouvy dalšího účastníka dle pořadí hodnocení. Pokud by mohlo vyloučení původního vybraného dodavatele ovlivnit výsledek hodnocení, je potřeba provést nové hodnocení.
Je tedy nutné uvést, že novela ZZVZ nestanovuje konkrétní důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení či jeho poddodavatele, jako je tomu v případě ust. § 48 ZZVZ, ale odkazuje do samotných mezinárodních sankcí, kde jsou tato pravidla blíže stanovena. Znalost mezinárodních sankcí je tedy pro aplikaci ust. § 48a ZZVZ nezbytná.
Jak by měl zadavatel kontrolovat v zadávacím řízení přítomnost ruského subjektu?
V průběhu zadávacího řízení si zadavatel musí ověřit, že vybraný dodavatel, se kterým bude uzavřena smlouva není ruským subjektem nebo nepoužije poddodavatele, který je ruským subjektem, na plnění veřejné zakázky v rozsahu vyšším než 10 % (bez ohledu na to, zda poddodavatelem byla prokazována kvalifikace či nikoliv).
Tyto informace lze ověřit primárně z dokumentů, které má zadavatel k dispozici, nebo které mu byly poskytnuty v nabídce (například výpis z rejstříku trestů, výpis z obchodního rejstříku apod.). Dále tyto informace lze získat také z evidence skutečných majitelů a z dalších veřejné dostupných informací, jako jsou například nástroje pro ověřování rizika porušování mezinárodních sankcí poskytovaných neziskovými organizacemi (viz stanovisko MMR, pozn. č. 6 pod čarou).
V případě pochybností o účasti ruského subjektu si může zadavatel vyžádat další informace, které budou sloužit k ověření těchto informací výzvou k objasnění či doplnění dle ust. § 46 ZZVZ.
Jak nastavit zadávací podmínky v souvislosti s přijatými sankcemi?
Přestože zadavatel nemusí v zadávacích podmínkách mezinárodní sankce nijak zohlednit, neboť jsou přímo použitelné na základě Nařízení Rady, tak lze zadavatelům důrazně doporučit, aby do zadávacích podmínek hlavní body mezinárodních sankcí zakomponovali.
Jako vhodné se tak například jeví, aby byli dodavatelé povinní předložit v rámci nabídky čestné prohlášení dodavatele o tom, že na jeho osobu nebo na plnění jím nabízené, se nevztahují mezinárodní sankce. Zároveň může zadavatel požadovat, aby obdobné čestné prohlášení předložili také poddodavatelé, či aby prohlásil dodavatel, že si není vědom skutečnosti, že by se mezinárodní sankce vztahovaly na poddodavatele, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky využívat. Pokud zadavatel bude požadovat čestné prohlášení, lze doporučit, aby jeho vzor byl součástí zadávací dokumentace.[2]
Dále si v zadávacích podmínkách může zadavatel například stanovit procesní postup, podle kterého bude ve vztahu k aplikaci mezinárodních sankcí přistupovat. Jako další se jeví vhodné doplnit do smlouvy určité ustanovení, které dodavatele zavazuje k plnění v souladu se stanovenými mezinárodními sankcemi, aby v průběhu plnění například nevyužil nového poddodavatele, na kterého se vztahují mezinárodní sankce.
Další sankce
Čl. 5k Nařízení Rady není však jedinou sankcí dopadající na oblast veřejných zakázek. Informace o ostatních sankcích lze najít na odkazech v úvodu tohoto dokumentu například na stránkách Finančního analytického úřadu. Dále se k dopadu mezinárodních sankcí na zadávací řízení vyjadřuje také stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj. Pro zadavatele je tak obzvlášť důležitý například zákaz dovozu určitého zboží z Ruska či Běloruska, případně také individuální sankce pro jmenovitě určené fyzické či právnické osoby, orgány nebo subjekty.
V případě individuálních sankcí jsou stanoveny dvě základní omezující opatření:
- Zmrazení finančních prostředků a hospodářských zdrojů sankcionovaných osob;[3]
- Zákaz zpřístupnění finančních prostředků a hospodářských zdrojů sankcionovaným osobám.[4]
Na základě tohoto zákazu je zakázáno zpřístupnit finanční prostředky sankcionovaným osobám jakýmkoliv způsobem. Tento zákaz se tudíž vztahuje na veřejné zakázky jakékoliv hodnoty, přesněji nejen na veřejné zakázky, ale na jakékoliv plnění a je třeba tak podrobně zkoumat i všechny poddodavatele. Zkoumání, zda uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku budou zpřístupněny finanční prostředky lze provést obdobně jako v případě ověřování existence ruského subjektu dle čl. 5k Nařízení Rady. Porušením mezinárodních sankcí je v tomto případě až poskytnutím platby dodavateli, proto je třeba zkontrolovat i již existující dříve uzavřené smlouvy z pohledu stanovených sankcí a vazby na Rusko. Více o individuálních sankcích a jejich kontrole je uvedeno ve výše uvedeném stanovisku Ministerstva pro místní rozvoj.
[1] § 29 b), d), h) až p), r), t), § 155 odst. 2 písm. a) a c), § 156, § 160, § 177 odst. 1 písm. a), b), d) až f), § 191 odst. 2 písm. a) až e) ZZVZ. Převzato z Dopad mezinárodních sankcí proti Rusku a Bělorusku do oblasti veřejných zakázek, Portál o veřejných zakázkách, Ministerstvo pro místní rozvoj. Dostupné zde [cit. 2. 11. 2022].
[2] Lze vycházet ze vzoru čestného prohlášení uvedeného v bodu 11 metodického dokumentu Evropské komise Public Procurement sanctions against Russia FREQUENTLY ASKED QUESTIONS zde
[3] „Zmrazují se veškeré finanční prostředky a hospodářské zdroje náležející fyzickým nebo právnickým osobám, subjektům či orgánům nebo fyzickým nebo právnickým osobám, subjektům či orgánům s nimi spojeným, jak jsou uvedeny v příloze I, jakož i veškeré finanční prostředky a hospodářské zdroje, které uvedené osoby, subjekty či orgány vlastní, drží či ovládají.“
[4] „Žádné finanční prostředky ani hospodářské zdroje nesmějí být přímo ani nepřímo zpřístupněny fyzickým nebo právnickým osobám, subjektům či orgánům nebo fyzickým nebo právnickým osobám, subjektům či orgánům s nimi spojeným uvedeným v příloze I nebo v jejich prospěch.“
Resort životního prostředí 